浅谈《最高人民法院关于审理建设工程365JT施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在施工企业中的运用


主题词：2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，笔者通过自己的体会，对相关的司法解释提出了一些认识。

2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释》），该《解释》对于建设工程施工合同中的纠纷提出了最新的司法解释，其中，笔者认为应当关注的有以下几点，与以前的认识有了新的、更明确的解释。
一、 对于施工合同的有效性，《解释》在第一条中，从三种情况认定合同是无效的。
⒈承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
此类合同，法律认定无效。一般此类情况较少。在工程招标过程中，资格审查环节就基本控制了，按照建设部及365JT交通部的相关规定，资格审查是强制性标准。
⒉没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
此类合同，法律认定无效。此类情况较多，而法律认定借用资质主要认为以下三种情况为借用资质：
⑴挂靠
⑵变相内部承包
⑶名义上进行联营。
⒊建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
此类合同，法律认定无效。此类情况较少。
从法律的适用原则上说，法律应当适用于大多情况，所以才在《解释》中只规定了以上三种情况为无效合同，其根本目的还是在于必须选择有资质的施工企业，以保证建设工程质量。
二、 无效合同的处置
无效合同的处置按照《解释》第二条和第三条的规定分为两种情况：
⒈建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。
在以往的工程建设过程中，在工程竣工验收合格后，承包人合同属无效合同时，往往请求按照定额等要求重新确立工程价款，而从法律的角度，为保障农民工或弱势群体的利益，又往往支持该请求，因此造成发包人巨大的经济损失。在现在的《解释》中，采用的诚实信用原则，按照当事人在签定合同时的意愿，进行界定工程价款的支付，确保了发、承包人的利益。同时在《解释》第四条中规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得?！?br>⒉建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
⑴修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
⑵修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；
此条款的最终目的是为了保障工程质量。
三、 垫资利息及拖欠工程款利息
现在，在工程建设过程中，很多合同均明确提出要求由承包方进行垫资。另在实行代建制的项目中，政府往往要求代建方垫资，特别是一些地方政府的行政性收费项目。因此对于垫资利息及利率必须在合同中进行明确约定。同时对于工程施工过程中，拖欠工程款利息等，在《解释》第六条及第十七条中均明确的进行了解释。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照高约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
第十七条 当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
在以往建设工程合同纠纷中，往往把利息计为损失，而按照现《解释》第六条和第十七条规定，把利息认定为垫资或资金中的一部分，是不能与本金划分开的，只要存在资金本金，就存在利息。
对于利率的确定，笔者认为，在合同订立的时候，可以订高一点，因为对于施工企业的垫资，存在一个融资成本，尽管《解释》对于高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分有一个限定，但施工单位应当注意的是对垫资的概念理解。作为企业，只能在其经营许可的范围内进行经营，对于国家限制经营、禁止经营、特许经营的项目，企业是不能进行经营的，如企业间的信贷，但国家允许进行民间借贷，且民间借贷的利率不超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍。因此在制订合同中，对于垫资利息，可以采取一定的形式进行规避。
四、 黑白合同的处置
现在，在建设工程上，出现“黑白合同”的现象已经屡见不鲜。因此在《解释》第二十一条中，明确提出了黑白合同的处置。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
五、 对于交工验收及工程价款结算的相关规定。
对于交工验收及工程价款结算，《解释》在第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十条等均作出了明确的解释。
需值得注意的是对于工程量的确认和工程价款确认的时限。在2004年10月20日由财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》（下简称《办法》）中第十三条第二款第二项规定，发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第十五天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。办法第十三条第三款第二项规定，发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期制服的时间和从工程计量结果确认后的第十五天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。对于工程结算的审查期限，《办法》第十四条第三款规定按照工程竣工结算报告金额的大小限定时间，同时规定，建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。
对此，施工单位应当在施工过程中，完善各种资料，以便于竣工结算时及时提出。
以上为笔者对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的一点肤浅认识，仅供参考，不足之处，请予斧正。